Donation au dernier vivant : les trois options, leur chiffrage et le rôle du CGP

La donation au dernier vivant, aussi appelée donation entre époux, est un acte notarié par lequel chaque époux élargit ce que recevra son conjoint s'il décède le premier. Elle porte sur des biens à venir : rien n'est transmis à la signature, tout se joue au jour du décès. Son intérêt tient en une phrase : elle ouvre au conjoint survivant un choix entre trois options prévues par l'article 1094-1 du Code civil, plus larges que ses droits légaux, et lui laisse la liberté de trancher au moment où il connaît sa situation réelle.

Pour le conseiller en gestion de patrimoine, la donation au dernier vivant est l'un des actes les plus fréquemment recommandés et les moins souvent chiffrés. Le client la signe « parce que le notaire l'a conseillée », sans savoir quelle option il retiendrait ni ce qu'elle coûterait à ses enfants. Ce guide complète notre article sur la protection du conjoint survivant en se concentrant sur l'acte lui-même : ce qu'il ajoute aux droits légaux, comment comparer les options sur un cas réel, et les situations où il faut l'adapter ou le compléter.

Ce que prévoit la loi sans donation entre époux

On ne mesure l'intérêt d'une donation au dernier vivant qu'en la comparant aux droits légaux du conjoint survivant. Ceux-ci dépendent de la composition de la famille du défunt, selon les articles 757 et suivants du Code civil.

Deux constats s'imposent. D'abord, la donation au dernier vivant est décisive dans les familles recomposées : sans elle, le conjoint ne peut pas recueillir l'usufruit de la succession dès lors qu'un enfant non commun existe (article 757 du Code civil). Ensuite, en présence d'enfants communs, elle n'ajoute « que » la quotité disponible en pleine propriété et l'option mixte : son apport est réel, mais il doit être chiffré pour être expliqué.

À noter : les droits légaux s'appliquent aux seuls biens qui composent la succession, c'est-à-dire, en communauté, à la moitié des biens communs et aux biens propres du défunt. La donation entre époux n'agit pas sur l'autre moitié de la communauté, qui appartient déjà au survivant.

Les trois options de l'article 1094-1 du Code civil

Lorsque le défunt laisse des enfants, l'article 1094-1 permet au conjoint de recevoir, au choix, l'une des trois quotités suivantes. C'est ce qu'on appelle la quotité disponible spéciale entre époux, que nous détaillons aussi dans notre guide sur la réserve héréditaire et la quotité disponible.

1. La quotité disponible ordinaire en pleine propriété : la moitié des biens avec un enfant, un tiers avec deux enfants, un quart avec trois enfants ou plus. Le conjoint devient propriétaire, les enfants se partagent le reste en pleine propriété.
2. Un quart en pleine propriété et trois quarts en usufruit : l'option mixte, souvent la plus protectrice lorsque le patrimoine est important, car elle combine un capital librement disponible et les revenus de l'ensemble.
3. La totalité en usufruit : le conjoint conserve la jouissance de tous les biens (habiter la résidence principale, percevoir les loyers et les revenus financiers), les enfants recevant la nue-propriété.

L'option n'est pas exercée à la signature mais après le décès, par le conjoint survivant, en fonction de son âge, de ses revenus, de ses besoins et de l'entente familiale. L'acte peut toutefois restreindre le choix (par exemple exclure la pleine propriété) ou désigner les biens sur lesquels l'usufruit portera. Si le conjoint ne se prononce pas après sommation des héritiers, il est réputé avoir opté pour l'usufruit, sauf clause contraire de l'acte.

Cas chiffré : comparer les options pour un couple avec deux enfants

Prenons un cas fréquent en cabinet. Pierre, 72 ans, et Anne, 70 ans, sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils ont deux enfants communs. Pierre décède. Sa succession comprend la moitié de la communauté (600 000 €) et un bien propre reçu de ses parents (200 000 €), soit 800 000 €. Anne a moins de 71 ans : selon le barème de l'article 669 du CGI, l'usufruit vaut 40 % et la nue-propriété 60 %.

* Après abattement de 100 000 € par enfant et application du barème en ligne directe. Anne est exonérée dans tous les cas. Calcul simplifié, hors donations antérieures, assurance-vie et frais de succession.

La lecture immédiate favorise l'option mixte, qui minimise les droits dus au premier décès. Mais le CGP doit raisonner sur les deux décès. Les 200 000 € reçus en pleine propriété par Anne, s'ils sont conservés, seront de nouveau taxés à sa succession, alors que la réunion de l'usufruit à la nue-propriété ne donne lieu à aucun droit (article 1133 du CGI). L'option usufruit, apparemment plus coûteuse aujourd'hui, peut donc s'avérer la plus économique sur l'ensemble de la transmission si Anne n'a pas besoin de capital.

À l'inverse, si Anne dispose de revenus modestes, doit financer une éventuelle dépendance ou souhaite pouvoir vendre librement, la pleine propriété sur un quart apporte une liberté que l'usufruit ne donne pas. Le bon choix ne se déduit pas d'un barème : il résulte d'un arbitrage entre sécurité du survivant et coût global, que le conseiller doit documenter.

Le cantonnement : adapter la donation au jour du décès

Depuis la réforme du 23 juin 2006, l'article 1094-1 alinéa 2 permet au conjoint survivant de cantonner son émolument : il accepte la donation pour une partie seulement des biens qu'elle couvre. Par exemple, Anne peut choisir de ne conserver que l'usufruit de la résidence principale et d'un portefeuille titres, et laisser le reste aux enfants en pleine propriété.

Le cantonnement présente trois atouts majeurs :

• Il n'est pas une libéralité du conjoint envers les enfants : la part abandonnée leur revient comme héritiers du défunt, sans droits de donation supplémentaires.
• Il permet d'ajuster la transmission à la situation réelle au décès, qui peut être très différente de celle envisagée à la signature, vingt ou trente ans plus tôt.
• Il apaise les relations familiales, notamment lorsque des enfants adultes attendent de disposer d'un bien qu'ils occupent ou exploitent.

Le donateur peut interdire le cantonnement dans l'acte, mais cette clause est rarement opportune. Le CGP a intérêt à vérifier que la faculté de cantonner n'a pas été exclue, en particulier dans les actes anciens, et à la présenter au couple comme un outil de pilotage de la succession, à coupler avec une stratégie de démembrement ou de donation-partage ultérieure.

Familles recomposées : enfants non communs et article 1098

Dans une famille recomposée, la donation au dernier vivant change radicalement la situation du conjoint. Sans elle, il ne reçoit qu'un quart en pleine propriété. Avec elle, il peut prétendre à l'usufruit de l'ensemble de la succession. Mais cette protection a un revers : les enfants du premier lit ne récupèrent la pleine propriété qu'au décès d'un beau-parent parfois à peine plus âgé qu'eux.

Le législateur a prévu un contrepoids. Lorsque la donation porte sur la pleine propriété, l'article 1098 du Code civil permet à chaque enfant non commun, individuellement, de substituer à l'exécution de la libéralité l'abandon de l'usufruit de la part qu'il aurait recueillie en l'absence de conjoint. Cette faculté n'est pas d'ordre public : l'acte peut l'écarter expressément.

En pratique, le CGP doit poser trois questions au couple recomposé :

1. Quel est l'écart d'âge entre le conjoint et les enfants non communs, et donc la durée probable de l'usufruit ?
2. Faut-il limiter l'option dans l'acte, par exemple à l'usufruit de la résidence principale, pour éviter un blocage durable du patrimoine ?
3. Une assurance-vie au profit des enfants du premier lit peut-elle compenser l'usufruit consenti au conjoint ? Notre guide sur les stratégies patrimoniales des familles recomposées détaille ces combinaisons.

Révocation, divorce et usufruit en pratique

La donation au dernier vivant consentie pendant le mariage est révocable à tout moment par acte notarié, sans l'accord ni l'information du conjoint (article 1096 du Code civil). Le divorce la révoque de plein droit, sauf volonté contraire (article 265). Le point de vigilance porte sur les couples séparés de fait : tant que le divorce n'est pas prononcé, la donation produit ses effets si l'un des époux décède. Le CGP doit le signaler dès qu'une séparation apparaît dans le recueil patrimonial.

Lorsque le conjoint opte pour l'usufruit, plusieurs mécanismes méritent d'être anticipés :

• Le quasi-usufruit sur les liquidités : sur les sommes d'argent, le conjoint dispose des fonds à charge de restituer leur valeur. La créance de restitution des enfants est déductible de sa succession, ce qui en fait un levier d'optimisation détaillé dans notre article sur le quasi-usufruit et l'article 774 bis.
• La conversion de l'usufruit : le conjoint ou les enfants peuvent demander la conversion de l'usufruit en rente viagère (article 759), et une conversion en capital est possible d'un commun accord.
• Le logement : le droit temporaire d'un an et le droit viager d'habitation et d'usage s'articulent avec la donation ; leur valeur s'impute sur les droits du conjoint.
• La gestion des biens démembrés : vente d'un bien, réinvestissement, répartition des charges entre usufruitier et nus-propriétaires. Une convention de démembrement évite de nombreux conflits.

La méthode du CGP : cinq étapes pour conseiller la donation

La donation au dernier vivant se signe chez le notaire, mais c'est le conseiller qui dispose de la vision globale du patrimoine. Voici la méthode que nous recommandons :

1. Cartographier la famille et le régime matrimonial : enfants communs ou non, contrat de mariage, avantages matrimoniaux existants, actes déjà signés.
2. Identifier la masse successorale réelle de chaque époux : moitié de la communauté, biens propres, contrats d'assurance-vie hors succession.
3. Chiffrer les options au premier et au second décès, avec deux ou trois hypothèses d'âge au décès.
4. Rédiger une recommandation tracée dans le rapport d'adéquation, en précisant les limites éventuelles à prévoir dans l'acte (option restreinte, clause relative au cantonnement, article 1098).
5. Programmer une revue à chaque événement de vie : naissance, remariage, séparation, cession d'entreprise, héritage reçu.

Cette démarche transforme un acte perçu comme une formalité en véritable conseil patrimonial documenté. Pour replacer la donation parmi les autres outils (préciput, assurance-vie, testament), reportez-vous à notre guide stratégie avant et après succession.

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